Devlete Nasıl Güvenilir
Yargılama mercilerinde “adalet mülkün temelidir” ibareleri asılıdır. Bu söz içerisindeki mülk kelimesinin anlamı devlet anlamına gelir. Yani adalet devletin temelidir. Egemenliğin sürdürülebilmesi için, öncelikle devletin mevcut olması gerekir. Bu da ancak adalet ile temin edilir. Eğer toplumda adalet inancı zayıflar ve hukuka güven azalırsa doğrudan devlet zarar görür. Hukuki Güvenliğin Olmadığı inancının hakim olduğu toplum ve devletlerin ekonomik olarak kalkınmaları de diğer alanlardaki başarıları da söz konusu değildir. Yapaydır, geçicidir. Bu yazıda suçun unsurları olan, Kanuni unsur (tipiklik), Maddi unsur (hareket/fiil), Manevi unsur ve Hukuka aykırılık unsurlarından sadece “kanuni unsur” üzerinde durulacaktır.
Türkiye Cumhutiyeti Anayasası'nın 38. maddesine göre; “kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez”. Emredici hükmünü havidir. Bu ilke ‘Suçta ve cezada kanunilik ilkesi’dir.
Bu temel ilke, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 2. maddesinin 1. fıkrasında yer almaktadır: "Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz." Bu da suç tanımının belirgin ve açık biçimde kanunla düzenlenmesini gerektirir. Belirsiz ve muğlak ifadelerle suç tanımlanamaz (nulla poena sine lege certa).
Kanunilik ilkesinin gerektirdiği bir başka şart da, aleyhe olan kanunun geçmişe yürüyemeyeceğidir. Yani, işlendiği sırada suç olmayan bir fiilden dolayı, sonradan fiilin suç olarak düzenlenmesi nedeniyle kimse cezalandırılamaz (nulla poena sine lege praevia).
Gene kanunilik ilkesinin getirdiği bir başka koşul da failin aleyhine kıyas yasağıdır. Hukuk biliminde kıyas, kanunda boşluk bulunması halinde bu boşluğun en benzer hukuk kuralı bulunarak doldurulmasını ifade eder. Ceza hukukunda kıyas, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2. maddesinin 3. fıkrasında "Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz." şeklinde belirtildiği üzere uygulanamaz (nulla poena sine lege stricta).
Son dönemde maalesef fahiş şekilde yapılan hataların bir kısmına Anayasa Mahkemesi ‘dur’ demiştir. Ki, bu kadar net bir ilkenin dahi AYM önüne gelmesi dahi düşündürücüdür. AYM, ilk derece mahkemesinin verdiği kararla, suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin, özel hayata saygı hakkının, sendika hakkının ihlal edildiğine oy birliğiyle karar vermiştir.
Yasa ile kurulmuş bankaya para yatırmanın, içeriği bilinmeyen telefon görüşmesinin, kimi proğramların, yasal statüde dernek veya sendika üyesi olmadın TCK’da karşılığı yoktur ve suç olarak tanımlanmamıştır. Bırakalım suçun maddi ve manevi unsurunu “tipiklik” açısından yukarıda sayılanların suç kabul edilmesi doğrudan hukuki güvenlik ihlalidir.
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi benzer bir başvuruda “suçların ve cezaların kanuniliği” ilkesinin ihlal edildiğini tespit etmişti. Komitenin incelediği başvuruda, ByLock kullanımının ve Bank Asya’ya para yatırmanın tek başına silahlı terör örgütü üyeliği suçundan mahkumiyet kararı kurulması için yeterli olmayacağını; kişinin bilerek ve isteyerek bu suçu işlediğinin mahkemelerce ortaya koyulması gerektiğini belirtmişti.
Benzer başvurular İHAM’ın gündeminde de bulunuyor. Halihazırda Büyük Daire önünde karara bağlanmayı bekleyen Yalçınkaya/Türkiye başvurusunda İHAM, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’ne birçok sorunun yanı sıra “suçların ve cezaların kanuniliği” ilkesi açısından da kritik sorular yöneltti.
Bu ve benzeri davalarda; kişilerin doğrudan kastla, yani bilerek ve isteyerek örgütsel faaliyetlerde bulunduğu somut delillerle ortaya koyulmadan verilecek mahkumiyet kararlarının “suçların ve cezaların kanuniliği” ilkesinin yanı sıra somut başvuruda da olduğu gibi özel yaşama saygı gösterilmesi hakkı, sendika hakkı, örgütlenme özgürlüğü, din ve vicdan özgürlüğü, ifade özgürlüğü gibi Anayasada güvence altına alınan çok sayıda temel hak ve özgürlüğü ihlal edebileceği kaydedilmelidir.
Bunun önüne geçilmesi için derece mahkemelerinin varsayımlardan değil somut bulgulardan hareket ederek karar vermeleri, örgüt piramidinin üst katlarında yer aldığı ortaya koyulamayan kişilerin hata hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacağı hususunda değerlendirmeler yapmaları ve bu sayede, uyguladıkları ceza normunu sanıkların aleyhine öngörülemez biçimde geniş yorumlamaktan kaçınmaları önem arz etmektedir.
Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin, AYM’nin bu kararında ihlal için gerekçe gösterdiği sebepleri dikkate aldığı ve bozma kararları verdiği bilinmektedir. AYM kararında yer alan ihlale ilişkin tespitler önemli olmakla birlikte, şu an için yerel mahkemeler, bölge adliye mahkemeleri ceza daireleri ile yargıtay tarafından dini sohbet, sendika üyeliği, içeriği bilinmeyen HTS kayıtlarından dolayı mahkumiyet kararlarının verilmediği görülmektedir.
AYM’nin ihlal kararında yer alan gerekçeler, FETÖ/PDY üyeliğinin unsurlarının netleşmesi bakımından önemlidir." Derece mahkemeleri de TCK'da suç olarak tanımlanmayan fiiler için fahiş hatalı şekilde ceza kararı vermemelidirler. Bu durum hukuka ve devlete tamamen güvenin yitirilmesine neden olabilecek çok vahim bir sonuçlar doğurabilecektir.
