Özgürlüğün Kaynağı
H.Erdal DEMİR

Özgürlüğün Kaynağı

Özgürlüğün Kaynağı

Bir dönem sinema sanatçısı Levent Ülgen 'Tüketici Hakları Konusu'ndaki bir tanıtımda; karşılaştığı problemleri gaz maskesi kullanarak, Uzakdoğu sporları ile çözmeye çalışan, ancak başarılı olamayan bir tüketiciyi canlandırıyordu. Skeçlerin sonunda, “Bu sizi korumaz, yasa sizi korur” sloganıyla tüketicilere sesleniyordu.

Özgürlüğün kaynağı da çok güçlü olmak mıdır? Zengin olmak veya çok güçlü çevre sahibi  olmak mıdır? Elbette değildir. “Ağaca dayanma kurur, insana dayanma ölür” atasözü de bunu güzel ifade etmektedir.

Montesquieu’ye göre özgürlük, insanın her istediğini yapabilmesi değildir. İnsan yasalar izin verdiği sürece ve o ölçüde istediğini yapabilir. Yasalar izin verdiği sürece insanın istediklerini yapabilmesi, istemediği şeyi yapmaya zorlanmaması da özgürlüktür. Eğer gerçek anlamda hukuk devleti olsa, düşünürün tanımlaması son derece yerinde ve doğrudur.

Özgürlüğün kaynağının da  'Tüketici Hakları Konusu'ndaki reklamda olduğu gibi yasalar olduğunu söylemek durumundayız. Ancak soyut “yasa” denilerek bu geçiştirilebilir mi? “Kamu Düzeni”, “Kamu Güvenliği” gibi kavramlarla ve keyfilik barındıracak şekilde sınırları belirlenmemiş kavramlarla özgürlükler tahdit edilebilir mi?

Özgürlük yasalarla korunur ancak; bu durum “Demokratik Hukuk Devleti” normlarının bütünüyle cari olduğu rejimlerde söz konusudur. Kısaca ‘Demokratik Hukuk Devleti’nin niteliklerine bakmamız bu açıdan önem arz etmektedir. Kuvvetler ayrılığı bulunmayan hiçbir yönetim biçiminde özgürlük sağlanamaz. Yani alt normlar çok mükemmel  olsa da “kuvvetler ayrılığı” yoksa özgürlükler var diyemeyiz. Yani eğer yürütmenin yetkilisi tüm üst mahkemelerin üye ve başkanlarını, ya da ekseriyetini doğrudan ve dolaylı olarak seçiyorsa burada “kuvvetler ayrılığı” yoktur. Özgürlükler de söz konusu olamaz.

“Güç zehirler, mutlak güç mutlak zehirler” manasında gücün temel olarak tek merkezde toplanması mutlak zehirlemekle eş değerdedir. Bu cümleden olarak “kuvvetler ayrılığı olmayan” sistemlerde ‘adil yargılanma hakkından” da söz edilemez. "Tabi hakim ilkesi" de söz konusu olamaz. Yine yasama organının da sembolik olması yürütmenin kontrolünde olması “hukuki belirliliği” ortadan kaldırabilir, “geriye etkili yasal düzenleme” yapılmasını ve özgürlükler konusunda da hakkın özüne dahi dokunulmasını mümkün hale getirir. Hukuk Devleti’nde idareler de tüm eylem ve işlemlerinde “hukukun üstünlüğü”nü esas almalı ve idarenin her türlü eylem ve işlemi yargı denetimine tabi olmalıdır. Yine hukuk devleti, hukukun genel prensiplerini ve evrensel ilkeleri esas almalı. T.C. Anayasası’nın  90. Maddesinde ifade edildiği gibi, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile 'Anayasa Mahkemesi'ne başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” Hükümleri mutlak uygulanmalıdır.  Bu madde de özgürlüklerin korunup geliştirmesi için olağanüstü bir güvence sağlamaktadır.

Bu açıklamalardan sonra özgürlüğün varlığı ve yokluğunu somut birkaç örnekle ifade etmek için Hukuk Fakültesi’nin birinci ve ikinci sınıfında okuyan öğrencilerin bir sınavına dönmek istiyorum. Ceza Hukuk’u ile ilgili sınavda öğrencilere hocanın “10” ayrı soru sorduğunu ve bu soruların da kimi şıklarının bulunduğunu düşünelim. Öğrencinin birisi tüm şıkları ile birlikte ilk dokuz soruyu tam yaptığı halde, son soru nedeniyle sınıfta kalıyor. Niçin?  Çünkü, son soruda “fahiş hata” yapılıyor da ondan…

Soru şu:

Aşağıdaki hallerin hangisinde sanığa ceza verilir?

1) Sanığın indirilmesi herkese açık bir cep telefonu aplikasyonunu telefonuna indirmesi
2) Sanığın yasal izinle kurulmuş bir katılım bankasında çalıştığı kurumunun talimatıyla hesap açması, kredi kullanması vs.
3) Bir büfeden veya kontörlü telefondan bir kişinin aranılması
4) Üzerinde yabancı bir paranın en küçük biriminin kişide bulunması
5) Yasalara uygun bir dershane veya okula çocuğunu göndermesi
6) Müfettiş veya istihbarat raporlarının kesin delil sayılarak ceza tayini
7) Suçun hiçbir unsuru olmadan sadece soyut şüphenin varlığının bulunması

İşte sayılanların birine dahi olumlu cevap verilmesi, ceza verilmesi gerektiğinin ifadesi ‘fahiş hata’dır. Birinin bulunmasının dahi suç addedilmesi fevkalade hatalıdır. Çünkü bunların hiç birisinde ceza tayinini gerektiren suçun unsurları yoktur. Meri mevzuatta da kesinlikle yoktur.

Bununla ilgili olarak;  TCK MADDE 2.  Maddesini buraya alıyoruz: "(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.

(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz." 

TCK 2. Maddesi kanunilik ilkesidir.  Bu madde "kanunsuz suç ve ceza olmaz" anlamına gelen ilkedir. Yukarıda sorunun şıkları olarak sayılan "7" madde de TCK'da sayılan hiç bir suç tipi bulunmamaktadır. Ayrıca sadece "tipiklik" değil, suçun manevi unsuru olan kasıt unsuru ve suçun maddi unsuru da kesinlikle bulunmamaktadır. Yani yazılı mevzuatta tanımlandığı şekliyle suçun unsurları yoktur. Müfettiş raporları, istihbari raporlar ve sadece şüphe var ve fakat suçun unsurları hiç yoksa ceza verilemez. Tek başına şüphe ise ceza tayinini gerektirmez. Özellikle bu durumda "şüpheden sanık yararlanır" ilkesi gereği sanık hakkında ceza tayini söz konusu da olmamak durumundadır.

100 üzerinden net “90” puanlık cevabı veren öğrenci bu şıklardan birinde yanılgıya düşmesi onun hukukçu olamayacağına karine teşkil eder. Buna benzer durumlar için mahkeme kararlarının mevzuatın aksine uygulamada yer alması, ceza tayininde esas alınması “özgürlük” kavramının sınırsız şekilde tahrip edildiğinin göstergesidir. Örnek olarak müfettiş raporu idari işlem bile değildir. Bir hazırlık işlemidir, hazırlık işleminden sonraki karar ise yargı denetimine tabidir. Yani bir idari işlemi veya raporu esas alarak karar alınması yargının temel işlevini ortadan kaldırır. Ki, her türlü idari işlem de yargı denetimine tabi olmak zorundadır. Sadece şüpheye dayalı veya idare ve istihbari raporla ceza tayini ya da  yargı denetimine tabi olmayan idari düzenlemeler ve kararnameler (KHK) hukuk devleti anlayışına uymaz. Bu türden kararlarla da hakkın özüne dokunacak şekilde düzenleme yapılması AİHM kararları ve evrensel hukuka aykırıdır. Mevzuat ve evrensel hukuk ve suçun unsurları olmadan ceza tayini de hukuk devleti kavramı ile bağdaşmaz.

Sonuç olarak “özgürlük” tam olarak ‘demokratik hukuk devleti’nin  (kuvvetler ayrılığı, temel hak ve özgürlüklerin korunması, geliştirilmesi ve evrensel hukuk metinlerine bağlı kalmak gibi) nitelikleriyle birlikte demokratik hukuk devletini belirginleştiren kurum ve kuruluşlarıyla korunur, sağlanır ve yaşatılır. Aksi halde yürütmenin keyfiliği denetlenmez ve yargı bağımsızlığı sağlanmaz ise yani bütünlük bozulursa pozitif mevzuat  varmış veya yokmuş önem taşımaz. Hukuk yazılı metinlerde (sembolik olarak) kalır.

DİĞER YAZILAR
Sende Yorumla...
Kalan karakter sayısı : 500
İLGİNİZİ ÇEKEBİLİR X
2019-2020 Okullar Ne Zaman Açılacak?
2019-2020 Okullar Ne Zaman Açılacak?
2019 Bilsem Sınav Sonuçları Açıklandı!
2019 Bilsem Sınav Sonuçları Açıklandı!