Silah Zoruyla Dostane Çözüm!

Silah Zoruyla Dostane Çözüm! Zorla veya mecburi tutularak dostane çözüm söz konusu olamaz. Gönüllülük esasına dayalı bir uygulamaya zorunluluk şartı getirilemez.

Silah Zoruyla Dostane Çözüm!

Silah Zoruyla Dostane Çözüm!

“Silah Zoruyla Dostane Çözüm”  biçiminde bir yaklaşım olabilir mi?  Elbette olamaz. Kaldı ki, bu cümle kendi içinde de açıkça çelişki barındırmaktadır.

Dostane bir çözüme ulaşmak amacıyla “gönüllülük” esasına dayalı olarak tarafların bir araya gelmesi, görüşerek uzlaşması yasa ile zorunlu tutulabilir mi? Bu mümkün müdür?  Aslında bu da mümkün olmamak durumundadır. İşte konumuz da bu noktada, “zorunlu” arabuluculuk müessesi üzerine olacaktır.

Arabuluculuk, bir "Alternatif uyuşmazlık çözümü" yöntemidir. Arabuluculuk; tarafların içinde bulundukları uyuşmazlığı tarafsız bir üçüncü kişi yardımı ile mahkemeye gitmeden ya da mahkeme yönlendirmesiyle çözmelerinde kullanabilecekleri bir yöntemdir.

Arabulucu da dostane bir çözüme ulaşmak amacıyla taraflara yardımcı olmak ve bu süreci etkinleştirmek üzere görevlendirilmiş kişidir.

Tüm "Alternatif uyuşmazlık çözümü" yöntemlerinden elbette yararlanılmalıdır. Tarafların gönüllü olarak katılmaları ve dostane bir şekilde anlaşmaları, daha sonrasında yolda dahi karşılaştıklarında, selamlaşmaları birbirlerine gülümsemelerinin önemi büyüktür. Bu bakımdan “arabuluculuk” müessesesine itiraz düşünülemez. Bu hususta en önemli sözlerden birisi:  “Hukukla ilgili iki olumsuz deneyimim oldu. Birincisinde bir davayı kaybettim. İkincisinde kazandım. Biz atalarımızdan bilgeliği/hikmeti hiç öğrenemeyecek miyiz?” şeklindedir ve Victor Hugo’ya aittir. Bu söze Lord Jackson tarafından söylenilen; esas olarak “ihtiyaç duyulan şeyin, yasanın değişimi değil, kültürün değişimi”  cümlesini de ayrıca eklemek durumundayız. Victor Hugo’nun mesajı çok  anlamlıdır. Bunu sokaktaki kavgaya da, bir savaşa da teşmil etmek mümkün olabilir. Empati yapıldığında, “kaybeden” de, "kazanan" da bir insandır. Kaybetmek veya kazanmak yerine uzlaşmak, anlamaya çalışmak, empati yapmak ve toleranslı olmak erdemli bir davranıştır. Victor Hugo’da zaten zorla, cebren sonuç istemiyor. Gönüllü bir tavrı, bilgeliği/hikmeti işaret ediyor.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 2.maddesinin (1) b bendi, arabuluculuk kavramını “Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemini ifade eder.” şeklinde tanımlamıştır.   Dikkat edilirse, hukukumuzda tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesi (HUAK md. 1) için arabuluculuk usulüne başvuru isteğe bağlı tutulmuştur.

Buna mukabil, 12.10.2017 tarihli 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile iş mahkemelerinin yükünü azaltmak amacıyla işçi-işveren uyuşmazlıkları bakımından zorunlu arabuluculuk getirilmiştir. Böylelikle, arabuluculuğa başvurulması Kanun'da bir dava şartı sayılmıştır. Kanunun 3. Maddesinin 1. Fıkrası  şöyledir: “ (1) Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” Denilmiştir.

Yine benzer şekilde; 6/12/2018 tarihinde çıkarılan 7155 Sayılı kanun ile de Ticari davalarda arabuluculuk zorunlu hale getirilmiştir.  İlgili madde: “ 5/A- (Ek:6/12/2018-7155/20 md.)

(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.” Şeklindedir.

Dava şartını açıklamaya gerek yoktur. Dava şartı eksikliğinde, davanın, “dava şartı” yokluğundan dolayı usülden reddedileceği emredici bir usül kuralıdır.

Yazının başında açıklanan hususlarla birlikte, zorunlu arabuluculuk birlikte değerlendirildiğinde, “zorunlu arabulucuk”; arabuluculuk kavramının ruhuna, tanımına ve işlevine aykırıdır. Arabuluculuk usulü, gönüllülük esası bir tarafa bırakılarak, taraflara dayatıldığı takdirde o değerli özelliklerini kaybetmektedir. Kayıptan da öte, arabuluculuk bu durumda “kuzu postu içinde kurt” (a wolf in sheep's clothing) olmaktadır. Eğer taraflar, arabuluculuk sürecine iradeleri dışında (gönülsüz bir şekilde) katılırlarsa veya bu süreç kurumsallaştırılırsa, o takdirde bu özellik –arabuluculuğun ruhu- kaybolacaktır.

Mahkemelerin önündeki iş yükünün çokluğu nedeniyle, tarafların kanun zoru ile bir araya getirilmeleri, haklı olan ve hakkına kavuşmak isteyen kişinin uzun bir zaman kaybı yaşamasına neden olmaktadır, kişinin hakları ötelenmektedir. İş yükü azaltmak amacıyla bu tarz çözüm yerine mahkemelere çok iyi eğitimli, analitik düşünen, empati yeteneği gelişmiş, meraklı, heyecanlı, sürekli okuyan ve kendini yenileyen hakim atamaktır. Bu nitelikte eğitim sağlamak ve bu nitelikleri sağlayamayanları sürekli yenilemek daha iyi çözümdür. Yargıçların başarıları ve görevdeki verimlilikleri noktasında çok nesnel kriterler geliştirmekte elbette çok daha yararlı olacaktır. Böylece verimsiz ve durumu idare eden, herşeyi bilirkişiye havale eden kimi hakimlerde, aktif yargılama dışında tutulmak gerekir. Zorunlu arabuluculuk, sadece birkaç ay süren külfet sonrası sadece “anlaşamama belgesi” alarak dava açabilme yolu olarak kullanılmakta, bu da ifade edildiği gibi çok önemli hak kayıplarına neden olmaktadır.

“Zorla güzellik olmaz” cümlesinde ifadesini bulan ve aynı zamanda bir Fransız “Ata Sözü” olan “Bir atı suya götürebilirsiniz ancak ona zorla su içiremezsiniz”  cümlesinde son derece isabetle ortaya konulduğu gibi bir şeye güdülenmenin yani motivasyonun olması için o şeyi gerçekten istemek gereklidir.

Zorunlu, “dava şartı”arabuluculukta aynen yukarıdaki Fransız Ata Sözü’ndeki manayı yansıtmaktadır. Zorla güzellik sağlanmak istenmektedir.

Belirli çekişmeler  için, dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurunun (zorunlu) dava şartı sayılması, kesin ve kalıcı bir çözüm değildir.   Bireylerin hak arama özgürlükleri çerçevesinde Anayasa ile korunan adalete erişim haklarını geciktiren, bu anlamda da hak arama özgürlüğüne negatif ket vuran bir uygulamadır.

Son olarak, yine zorunlu olmadan kişilerin çekişme konusunda ilam niteliğinde belge almasını sağlayacak düzenlemede hukuk sistemimizde mevcuttur. Bu da Avukatlık Kanunu Madde 35/A’dır.  Madde metni şöyledir: “(Ek : 2/5/2001 - 4667/23 md.) Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilâm niteliğindedir”

Av. Kanunu 35/A Maddesi de taraf iradeleri ile gönüllü bir çözümü sağlayan bir maddedir. Bu  madde uygulandığında taraflar gönüllü olarak ilam niteliğinde bir belge elde edeceklerdir. “Zorunlu Arabuluculuk” müessesesi işlemeyecektir, sadece zaman kaybedilecek, bu sürede de bir hakka kavuşmak ertelenmiş olacaktır.  Geciken adalet, adalet değildir. Bu nedenle yargılama sürelerinin kısaltılması, toplum ve devlet hayatı açısından yaşamsal bir öneme haiz iken, sürece "zorunlu arabulucuk" yoluyla yeni bir gecikme eklenmemelidir.  Bırakalım “zorunlu arabulucuk”un olumsuzluklarını, hatta “ihtiyari arabuluculuk”da da güçlü olan işverenin işlerini kolaylaştıracak, işçi alacağının çok azına razı olacak bir uygulama sonucunu doğmaktadır. Bir toplantıda bir arabulucu,  arabuluculuğun başarısı ve bu arada çok sayıda sonuç aldığından söz etmekteydi. Kendisine sadece “size başvuran taraf  işveren miydi?” şeklindeki soruma, “evet” cevabı almıştım. Topluca işten çıkarmalarda fabrikasyon tarzında düzenlenen “anlaşma tutanakları” çoğu zaman işçinin gerçek alacağının son derece altında da bir rakama razı olması sonucunu doğurmaktadır. Lord Jackson sözünü tekrar hatırlarsak; esas olarak “ihtiyaç duyulan şeyin, yasanın değişimi değil, kültürün değişimi” cümlesindeki mesaj, erdem, olgunluk ve yücelik kültürüne ulaşmadan hakkı gözetmenin hukuk ve mahkemeler dışında pek mümkün olmadığını ortaya koymaktadır.  Öncelikle hakka kavuşmayı geciktiren, erteleyen, zaman ve masraf kaybına neden olan ve arabulucuk kavramının ruhuna ve amacına aykırı olan “zorunlu arabuluculuk” müessesesi kaldırılmak adaletin tecellisi yönünden son derece yerinde olacaktır.

 

arabulucu arabuluculuk dava şartı zorunlu olmak avukat mahkeme çekişme uyuşmazlık alternatif çözüm yolları erdem uzlaşma çözüm dostluk kazanmak kaybetmek
Sende Yorumla...
Kalan karakter sayısı : 500
İLGİNİZİ ÇEKEBİLİR X
İstanbul Sözleşmesi Ve Bir Paradigma Değişiminin Gerekliliği!
İstanbul Sözleşmesi Ve Bir Paradigma Değişiminin Gerekliliği!
Başarı
Başarı "cesaret" ile başlar!