T.C.
YARGITAY
İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu
Esas No : 1987/2
Karar No : 1988/2
Tarih : 30.09.1988
KAVRAM:
•TAPUDA KAYITLI TAŞINMAZIN DEVRİ
•KAT MÜLKİYETİ KANUNUNA TABİ TAŞINMAZ
•CEBRİ TESCİL DAVASI
•HARİCEN SATIŞ
•DÜRÜSTLÜK KURALINA AYKIRILIK
İÇTİHAT METNİ
ÖZET :
Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetin devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilmeyeceğine; bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslime derek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre hakimin M. K. nun 2.maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceğine ilk ikitoplantıda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından 30.9.1988 günlü üçüncütoplantıda salt çoğunlukla karar verildi.
DAVA VE KARAR :
“Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olarak yapımına başlanılantaşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin olarak geçerli bir sözleşme olmadantarafların anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi, satıcının da bağımsızbölümü teslim ederek alıcının uzun süre malik gibi kullandığı halde satıcınıntapuda devre yanaşmaması halinde cebri tescil davasının kabul edilip edilemiyeceği”konusunda Yargıtay 1., 8., 14 üncü Hukuk Daireleri ve Hukuk Genel Kurulu Kararlarıarasında aykırılık bulunduğundan içtihatların birleştirilmesi ( Yargıtay HukukGenel Kurulu Kararına dayanılarak ) Yargıtay Birinci Başkanvekilliğinin 2.4.1987günlü yazılarıyla istenilmiştir.
Avukat K. S. ile Avukat N. K.`nin 9.7.1986 ve 18.9.1987 günlüdilekçeleriyle vaki aynı konudaki içtihat aykırılığının giderilmesiistemlerine ilişkin evrak da Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu`nun 3.7.1987gün 53 sayılı ve 22.10.1987 gün 77 sayılı Kararlarıyla 1987/2 Esas sayılıiçtihadı birleştirme evraklarıyla birleştirilmiştir.
Konu böylece Yargıtay Kanununun 45. maddesi uyarınca İçtihadı BirleştirmeBüyük Genel Kurulu`nda incelenmiş ve kararlar arasında içtihat aykırılığınınvarlığı, ilk oturumda ve oybirliğiyle kabul edilmiştir.
I – İçtihat aykırılığının giderilmesi isteminde dayanılan kararlardabeliren görüşlerin özeti ve içtihadı birleştirmeye gerek bulunduğunun kabuledilmesi nedenleri:
Kararlara konu uyuşmazlıklarda; Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzereyapımına başlanılan taşınmazdan ( inşaatın yapımı sırasında ) geçersizsözleşmeyle bağımsız bölüm satımı, tarafların anlaşarak ( inşaatın yapımınıntamamlanması üzerine ) satışa konu bağımsız bölümün alıcıya teslim edilmesi vealıcının da sözleşmeyle yükümlendiği tüm borçlarını eda edip bağımsız bölümümalik gibi kullanmakta bulunmasına rağmen satıcının ( sözleşmeningeçersizliğine dayanarak ) tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması nedeniyleaçılan cebri tescil davaları söz konusudur.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu`nun 6 Haziran 1979 gün 14/190-799 sayılı kararıile Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi Kararlarına göre: “… Bir sözleşmenintaraflarından birinin o sözleşmenin ifa olunacağı hususunda o güne kadar süregelen davranışları ile karşı tarafa tam bir güvence vermiş ve karşı taraf dasözleşmenin yerine getirileceği inancına iyi niyetle bağlanarak kendisinedüşen edimleri yerine getirmiş ise, artık sözleşmenin şekil yönündengeçersizliğini ileri sürmek hakkın kötüye kullanılması niteliğini taşır ve buhusus yasal himayeden yoksun kalır. Bu durumlarda sözleşmenin geçersizliğinedayanılarak akdin icrasından kaçınılamaz… olayın özelliğine göre cebritescil davası kabul edilmelidir…”
Hukuk Genel Kurulunun 22.3.1985 günlü ve 14/399-232, 14/544-233, 14/596-234, 14/597-235, 14/598-236, 14/649-237 sayılı altı adet kararında da aynıilke benimsenmiş ve tescil davalarını kabul eden yerel mahkeme kararlarıonanmıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 21.3.1986 gün ve 14/541-257 sayılı kararıile Yargıtay Sekizinci ve Ondördüncü Hukuk Dairelerinin kararlarına göre ise:”…Geçersiz bir akdin ifası istenememekle beraber taraflar gönül rızası veserbest iradeleri ile akdin gereklerini tamamen yerine getirdikten ( yani akdiifa ettikten ) sonra, satıcının akdin aslında geçersiz olduğunu ileri sürmesihalinde dikkate alınacak Medeni Kanunun 2 nci maddesinin devreye girmesikeyfiyetinin olayımızla ilgisi yoktur. Zira tapulu taşınmaz için yapılansözleşmenin ifası tapuda olur. Taşınmazın mücerret teslimi ifa olarak kabuledilemez… MK`nun 2. maddesi hak veya borcun var olduğu hallerde bunlarınkullanılması ve yerine getirilmesinde uygulanacak kuralı göstermiştir.Öncelikle davacı ( tescil ) isteminde haklı olmalıdır ki iyi niyet ve kötü niyettartışma konusu edilebilsin… Tapulu taşınmazların harici alım satımları vetemlik taahhütleri nedeniyle çıkan uyuşmazlıklar 10.7.1940 gün 2/77 sayılıİçtihadı Birleştirme kararında çözüme bağlanmıştır. 25.5.1954 gün 8/18 sayılıİçtihadı Birleştirme Kararına göre de tescil davası dinlenemez…”.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 29.1.1986 gün ve 14/849-57 sayılı;24.9.1986 günü 8/270-780 sayılı kararlarında da aynı şekilde tescildavalarının reddi gerekeceği kabul edilmiştir. Buna mukabil YargıtayOndördüncü Hukuk Dairesinin, olayın özelliğine göre MK`nun 2 nci maddesigözetilerek tescil davasının kabul edilmesi gerektiği yolunda kararları damevcuttur.
Özetlenen Yargıtay Kararlarından da anlaşılacağı üzere, Yasanın geçerlikşartı olarak öngördüğü şekle uyulmadığı için, içtihadı birleştirmeye konuolaylardaki haricen taşınmaz satımına ilişkin sözleşmelerin geçersiz bulunduğutartışmasızdır. Kararlar arasındaki aykırılık, içtihadı birleştirmeye konuuyuşmazlıklarda Medeni Kanunun 2 nci maddesi gözetilerek cebri tescildavasının kabul edilip edilemiyeceğinde toplanmaktadır.
Görüşmeler sırasında, 3.11.1980 gün ve 3/2 sayılı Yargıtay İçtihadıBirleştirme Kararına dayanarak yapılarak, uygulamaya ilişkin çelişkininiçtihadı birleştirme yoluyla giderilmesine gerek bulunmadığı ileri sürülmüşise de çoğunluk şu gerekçelerle bu görüşe katılmamıştır:
Gerçi, kiracı ile kiralayan arasında yapılan birden fazla sözleşmenin herbirinde tahliye taahhüdü alınması ve önceki sözleşmelerdeki taahhüt sebebiyletahliye davası açılmadığı ve icra takibi yapılmadığı halde son sözleşmedekitaahhüde dayanarak tahliye isteminde “hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığı”konusunda doğan içtihat aykırılığı üzerine Yargıtay, 3.11.1980 gün ve 3/2sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında “-Objektif iyi niyet kuralınınuygulanmasında kesin sınırlar koymaya imkan olmadığından ve her olayınözelliği nazara alınıp durumun değerlendirilmesi gerektiğinden uygulamayailişkin bu çelişkinin içtihadı Birleştirme yolu ile giderilmesine yerolmadığı…-” sonucuna varmıştır. Ancak, bu içtihadı Birleştirmeden hareketle,incelemekte olduğumuz içtihadı birleştirme istemi hakkında da içtihadıbirleştirmeye gerek olmadığını benimsemek mümkün değildir. Çünkü, şimdikiiçtihadı birleştirmenin konusu, bu uyuşmazlıklarda, hakkın kötüye kuullanılıpkullanılmadığının belirlenmesi değil, hakkın kötüye kullanılması yasağıkuralının ( MK`nun 2. maddesinin ) cebri tescil davası açılmasına cevaz veripvermiyeceğinin tespiti olacaktır. Nitelikleri bakımından açık farklılıknedeniyle 3.11.1980 günlü içtihadı birleştirme kararı, konumuza ilişkiniçtihat aykırılığının giderilip içtihatların birleştirilmesine engel olarakkabul edilemez.
Açıklanan nedenlergözetilerek, esasen açık ve belirgin bir şekilde mevcutolan içtihat aykırılığının giderilmesine gerek bulunduğuna ( ilk oturumda veüçte ikiyi aşan bir çoğunlukla ) karar verilmiştir.
II – TAPUDA KAYITLI TAŞINMAZ MÜLKİYETİNİ DEVİR BORCU DOĞURAN SÖZLEŞMELERDEŞEKİL
Şekil Kuralı:
Medeni Kanunun 634 ncü maddesinin birinci fıkrası, taşınmaz mülkiyetinidevir borcu doğuran sözleşmelerde “-Mülkiyeti nakleden akidler resmi şekildeyapılmadıkça muteber olmazlar-” biçiminde genel bir hüküm getirmiştir. BorçlarKanunu madde 213`de de, “-Taşınmaz satımı ile taşınmaz satış vaadisözleşmelerinin geçerli ( muteber ) olması için resmi senede rabdedilmesişarttır-” hükmüne yer verilmiştir.
Şeklin gerçekleşmesi:
2644 sayılı Tapu Kanununun 26 ncı maddesine göre, taşınmaz mülkiyetiningeçirilmesi sözleşmesi yapmaya yetkili makam, tapu sicil muhafızı veyamemurudur. Taşınmaz satış vaadi sözleşmesini ise, 1512 sayılı NoterlikKanununun 60/3 ve 89 ncu maddeleri uyarınca, düzenleme biçiminde ( re`sen )Noterler yapabilmektedirler.
Şeklin Amacı:
Genel olarak şeklin amacı, bazen taraflardan birinin veya her ikisinin,bazen de üçüncü kişilerin veyahut kamunun yararını korumak, hukuki güvenliğisağlamaktır. 26.11.1980 gün ve 5/3 sayılı Yargıtay İçtihadı BirleştirmeKararında, taşınmaz mülkiyetinin geçirimi borcunu yükleyen sözleşmelerin resmişekilde yapılmasının tarafları koruyucu amacı şöyle ifade edilmektedir: “-Tarafları dikkate davet etmek, acele ile yanlış kararlara varmamak ve altındankalkılmayacak yüklere girmemek-“. Resmi şekildeki sözleşme belirli bir kamugörevlisi tarafından düzenleneceği için, sözleşmede tarafların irade beyanlarıaçık ve kesin olarak belirlenir. Özellikle taşınmazlarda şekil kuralısayesinde tapuu siciline yapılacak olan tescil işlemi için sağlam ve güvenilirdayanak elde edilmiş olur. Tarafların taşınmazın devrine ilişkin iradeleriniresmi memur önünde açıklamaları ve bunun resmi senede geçirilmesiyle;genellikle onların ehliyetsizlik, irade bozukluğu, sözleşme şartlarının resmisenettekinden farklı bulunduğu şeklinde değişik ve gelişi güzel itirazdabulunmaları güçleşir. Bu nedenlerle, taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuransözleşmelerin resmi şekil şartına bağlı tutulmasında sadece tarafların değilkamunun da yararı bulunduğu kabul edilmektedir.
Şekle Aykırılığın Müeyyidesi:
Gerçekten, Borçlar Kanununun 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre kanununöngördüğü bir şeklin kapsam ve sonuçları hakkında başka bir hükümkonulmamışsa, bu şekle uyulmadan yapılan sözleşme sahih olmaz. Başka biranlatımla Kanun, öngördüğü şekli, bir geçerlik ( sıhhat ) şartı olarakdüzenlemiş bulunmakta ve buna uyulmadan yapılan sözleşmelere, “geçersizlik”müeyyidesini ( hukuki sonucunu ) bağlamaktadır. O halde, Medeni Kanunun 634 ncümaddesi ile Borçlar Kanununun 11 ve 213 ncü maddelerinin bu açıklıklarıkarşısında, tapuda kayıtlı taşınmazın haricen satımına ve noterde düzenlemebiçiminde ( re`sen ) yapılmamış olan taşınmaz satış vaadine ilişkin sözleşmelergeçersizdir.
Bu geçersizliğin hukuki mahiyeti doktrinde tartışmalı olup, klasik olaraknitelenen “butlan” görüşüne karşı son yıllarda “kendine özgün geçersizlikgörüşü” de savunulmakta ve şekil kurallarının amaçsal yorumundan hareketle ( Şekil noksanlığının herkes tarafından değil, bundan zarar gören tarafça def`iolarak ileri sürülebileceği; şekil noksanlığının hakim tarafından re`sengözetilemiyeceği… ) ileri sürülmekte ise de; İsviçre Federal Mahkemesi gibi,Yargıtay butlan görüşünü benimsemektedir. Bu itibarla, kanunda öngörülen şekilşartı, emredici niteliktedir ve hakim şekil noksanlığını ( taraflar ilerisürmemiş olsalar dahi yargılamanın her safhasında ) re`sen gözönüne almakzorundadır. Keza, geçersiz bir sözleşmeyi ifadan kaçınmak, kural olarak,ahlaka aykırılık teşkil etmez; ifa edilmeyen edimlerin ifası istenemez vekarşı tarafın iyi niyeti gözönünde tutulamaz. ( A. von Tuhr;Oser/Schöenberger; Dr. H. Becker; Prof. Dr. H. Tandoğan; BGE 86 II 400 vd; 92II 324 vd; 95 II 42 vd; 98 II 316; 104 II 101, 106 II 151; 26.5.1954 gün 8/18ve 12.4.1944 gün 14/13 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları… )
III – ŞEKLE AYKIRILIK İLE HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI YASAĞI KURALININÇATIŞMASI
Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı Kuralı:
25.1.1984 gün ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük GenelKurulu Kararında da ifade edildiği üzere, Medeni Kanunun 2 nci maddesininikinci fıkrasında düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralınınamacı, hakime özel ve istisnai hallerde ( adalete uygun düşecek şekilde ) hükümverme imkanını sağlamaktır. Madde hükmünün bu özelliği, İsviçre FederalKurulunun Medeni Kanun tasarısını Millet Meclisine sevkine ilişkin 1904tarihli mesajında şöyle açıklanmaktadır: “Bir hakkın kullanılmasının açıkcaadaletsizlik teşkil ettiği ve gerçek hakkın tanınması ve ferdin korunması içinbütün hukuki yolların kapalı bulunduğu hallerde MK. m.2.f.2 hükmünün amacı,zaruretten doğan ve olağanüstü bir imkan sağlamaktadır” şeklindeaçıklanmaktadır… Medeni Kanunun 2. maddesinin ikinci fıkrasındaki kuralla,kanunun ve hakkın mutlaklığı ilkesine istisna getirilmiştir. Ancak, bu kuralıntaliliği ( ikinciliği ) de gözetilerek, öncelikle her meseleye ona ilişkin kanunhükümleri tatbik edilmeli; uygulanan kanun hükümlerinin adalete aykırıolabileceği bazı istisnai durumlarda da, 2 nci maddedeki kural, haksızlığıtashih edici bir şekilde uygulanabilmelidir.
Gerçekten de hukukun her alanında uygulanma niteliğine sahip olan hakkınkötüye kullanılması yasağı kuralının; şekle aykırılığı ileri sürme hakkı içinde bir sınır teşkil ettiği, buyurucu niteliği itibariyle hakim tarafındanre`sen gözetilmesi gerektiği bugün Türk-İsviçre öğretisi ve uygulamasındatartışmasız olarak kabul edilmektedir ( Yargıtay HGK. nun 13.2.1974 gün ve524/103 sayılı; 2.10.1974 gün ve 2/810-1043 sayılı; 7.12.1983 gün ve 4/224-1276 sayılı … kararları ).
Şekle aykırılık ile hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralanınçatışmasını, iki halde incelemek gerekmektedir.
İfa Halinde:
Öncelikle “ifa” sözüyle, taşınmaz mülkiyetini geçirme borcunu doğuransözleşmede şekil noksanlığı veya şekilsizlik bulunmasına rağmen tapuda tescilişleminin yapılmış olması amaçlanmaktadır. Çünkü, taşınmaz mülkiyetinigeçirme borcunun ifası tapuda yapılan bir tescil işlemi ile yerine getirilmişolur.
Taraflar şekle aykırı bir sözleşmeden doğan edimlerini her türlü yanılgıdanuzak bir şekilde bilerek ve isteyerek tümüyle yerine getirmişlerse ( tapudatescil işlemi yapılmışsa ), bunun iadesinin istenmesinin hakkın kötüyekullanılması teşkil ettiği Yargıtay uygulamasıyla kabul edilmektedir ( HGK. nun11.3.1953 gün ve 2/9 sayılı; 10.9.1955 gün ve 1/62-63 sayılı Kararları… ).Hukuk Genel Kurulunun 21.3.1986 gün ve 14/541-257 sayılı kararında da aynıilke benimsenmektedir.
İfa`dan Kaçınılması Halinde:
İçtihadı Birleştirme bu sorunun halliyle ve ancak konusuyla sınırlı olarakilgilidir.
Taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşme yasanın öngördüğü biçimkoşullarına uygun olarak yapılmamış bulunmakla beraber tarafların anlaşaraktapuda tescil işlemi öncesinde kendilerini geçersiz sözleşmeyle bağlı sayarakalıcının satış bedelini ödemesine, satıcının taşınmazın intifaını alıcıyaterketmesine ve alıcının da taşınmazı malik gibi kullanmakta olmasına rağmen,satıcının tapuda tescil işleminden kaçınması hallerinde, hakim, satın alanınaçacağı cebri tescil davasını kabul edebilir mi? Böyle olaylarda hakkın kötüyekullanılması yasağı kuralı cebren tescile imkan sağlar mı?
İsviçre Federal Mahkemesine göre, şekil noksanlığı sebebiyle batıl birtaşınmaz satışında henüz tescil yapılmadan butlan ileri sürülmesi halinde,ayni hakların şekille ilgili hükümleri karşısında, hakkın kötüyekullanılmasını önlemek için dahi olsa, hakim, tapu memurunu batıl söleşmeyedayanarak tescile zorlayamaz ( 5 Şubat 1946 günlü karar; BGE. 72. II. 39 ).
Yargıtay`ın 10.7.1940 gün ve 2/77 sayılı içtihadı birleştirme kararındada, “-Haricen taşınmaz satılıp da bedeli satana ve taşınmaz da alana teslim vebu suretle taşınmaz alanın intifaına terkedildiği ve sonradan bunlardan biriferağdan veya teferruğdan imtina ettiği takdirde muteber olmayan bu satımzımmında her iki tarafın verdiğini istirdada hakkı olduğu-” ilkesi vurgulanmışve konusuyla ilgili olarak da ( Ancak, alıcı satış bedelinin iadesine kadartaşınmazı işgal edebilir ve bu yüzden kendisinden semereleri tazmin veyaecrimisil istenemez ) sonucuna varılmıştır.
26.5.1954 gün ve 8/18 sayılı içtihadı birleştirme kararında da teyidentekrarlanan 7.10.1953 gün 8/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararındakabul edilen ilke şöyledir: “-Aralarında mevcut olduğunu iddia ettiği akdi birmünasebete müsteniden tapuda malik sıfatıyla mükayyet bulunan bir şahıstansicildeki kaydın namına tashihini isteyen kimsenin Medeni Kanunun 634.maddesine uygun şekilde davalı ile beyinlerinde inikat etmiş muteber bir akdeistinat etmesi lazımdır. Böyle bir akdin inikat etmediği davacının beyanındananlaşıldıktan sonra kanunun mevcut olmadığını kabul ettiği bir halin ispatı daartık düşünülemez. Bu gibi hallerde davanın hukuki sebepten mahrum bulunmasıbakımından reddedilmesi iktiza eder…-“.
Gerçekten de şekil şartına ilişkin yasa hükümlerinin emredici niteliği vesöz konusu Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları karşısında, tapuda kayıtlıbir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğübiçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz ( batıl ) bulunansözleşmeye dayanılarak açılan cebri tescil davasının; olayın özelliğigerektirmedikçe, hakkın kötüye kullanılmasını önlemek amacıyla dahi olsa,reddi gerekir. Örneğin, üzerinde bina bulunan bir taşınmazı veya Kat MülkiyetiKanununa tabi olarak yapımı tamamlanmış binadan bir bağımsız bölümü, birtarlayı ya da arsayı geçersiz sözleşmeyle satın alıp ona zilyet olan vesözleşmeyle kendisine bağlı sayarak tüm vecibelerini yerine getiren kişinin;velev tapuda devir borcunun yerine getirileceği hususunda satıcı tarafındankendisine tam bir güvence verilerek aldatılmış olsa dahi, cebri tescil isteğireddedilir. Çünkü, nitelikleri itibariyle emredici bulunan ve hakim tarafındanre`sen gözetilmesi gereken şekle aykırılık ile hakkın kötüye kullanılmasıyasağı kuralı bir uyuşmazlıkta çatıştığında; hakkın kötüye kullanılması yasağıkuralıyla şekil şartı kuralının aşılabilmesi için olayın özelliği büyük önemtaşımaktadır. Bu hal, Medeni Kanunun 2 nci madddesinin ikinci fıkrasındadüzenlenen kuralın taliliğinin ( ikincilliğinin ) tabii bir sonucudur ve hakkınkötüye kullanılması yasağı kuralı ancak fevkalade zaruri hallerde uygulamayeri bulabilir. Aynı ilkeye 25.1.1984 gün ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadıBirleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında da değinilmiş olup, Ord. Prof. Dr. A.B. SCHWARZ`ın bu konudaki görüşü de ( Medeni Hukuka Giriş, Hıfzı Veldetçevirisi, Sh. 201 vd. İst. 1946 ) özetle şöyledir: “-Bu genel hükmünuygulanmasında çok ihtiyatlı davranmak icap eder. Çünkü bugünkü kanunlardaifadesini bulan bütün rasyonel özel hukukun manası, hukuki meseleleri sariholmayan hakkaniyet hisleriyle değil, kat`i ve açık prensiplerle halletmektir.Sadece hüsnüniyet ve hakkın suistimaline dayanan bir hukuk tatbikatı bu hedefitehlikeye koyar. Bu nedenlerle her meseleye ona taaluk eden özel hükmü tatbiketmek ve MK. un 2. maddesini fevkalade zaruri olan hallerde sırf itmam vetashih edici bir şekilde tatbik eylemek lazımdır…-“
Yargıtay`ın, olayın özelliğini gözeterek, hakkın kötüye kullanılması yasağıkuralıyla şekil şartı kuralını aştığına ve böylece şekil şartı kuralını ihmalettiğine örnek olarak ( Geçersiz sözleşme uyarınca aldığı tapulu taşınmaza yapıyapan ya da ağaç diken kimseye Medeni Kanunun 650 nci maddesine göre aranınveya tarlanın adına cebren tescilini isteme hakkını 5.7.1944 gün ve 12/26sayılı içtihadı birleştirme kararıyla tanımış olması ) gösterilebilir.İçtihadı Birleştirme Kararının sonuç bölümünde aynen şöyle denilmektedir: “-…Bir gayrimenkulü badehu resmi takririni vermek üzere haricen ahara satıpparasını alarak müşteriye teslim eden ve inşaat ve garsiyatı görüp menetmeyenmalikin zımni rıza ve muvafakatı nazarı dikkate alınarak ve hadiseye göreenfüsi hüsnüniyet arayarak bu maddeyi ( MK. m. 650 ) tatbik etmek lüzumuaşikardır.-“.
İçtihadı Birleştirmenin konusu olayların özelliğine gelince: 1965 yılındaKat Mülkiyeti Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra ülkemiz inşaat sektöründehızlı bir ilerleme kaydedilmiş, eskiden hiç görülmeyen “kat karşılığı inşaatsözleşmesi” olarak adlandırılan yaygın bir sözleşme türü doğmuştur. Busözleşmelerle müteahhit ( yüklenici ), arsa ( iş ) sahibinin arsası üzerindeinşaat yapmayı üstlenmekte, buna karşılık inşaat bitince kendisine deviredilecek olan bazı daireleri ( bağımsız bölümleri ) bedel olarak almaktadır.Ancak, müteahhit daha inşaata başlar başlamaz ileride mülkiyeti iş sahibitarafından kendisine devredilecek olan bağımsız bölümleri, yapacağı inşaatınfinansmanı için üçüncü kişilere geçersiz sözleşmelerle satmaktadır. Veyahuttabazı müteahhitler mülkiyeti kendilerine ait bulunan taşınmaza Kat MülkiyetiKanununa tabi olmak üzere inşaat yapımı sırasında inşaatı tamamlayabilmek içingerekli parayı temin amacıyla aynı şekilde geçersiz sözleşmelerle ve ileridesatışa konu bağımsız bölümün tapusunu vereceği hususunda karşı tarafta tam birgüvence yaratarak satışlar yapmaktadırlar. İşte bu şekilde Kat MülkiyetiKanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölümsatımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölümsatımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının dabağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmensatıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması; genellikle, aslında bağımsızbölümün satış bedeli satım tarihi itibariyle uygun bulunduğu ve satıcı satışbedelinden inşaat sırasında yararlandığı halde, bu arada alıcının ödemişolduğu para değerinin enflasyon nedeniyle oldukça düşmesinden, buna mukabilsatılan bağımsız bölümlerin değerlerinin tapuda devir edileceği zaman da fahişoranda artmış bulunmasından ileri gelmektedir. Başka bir anlatımla, bunlarıdüşünen satıcı ( müteahhit ) sözleşmeden sıyrılmanın yollarını aramakta veyasanın öngördüğü resmi şekil şartına sığınarak mülkiyeti devir borcundankacınmaktadır. Satıcının bu tutumu ise; açıkça, şekil mecburiyeti koyan yasahükmünden bu hususta korunmaya layık bir yararı olmaksızın yararlanmayaçalışma teşkil eder ve onun hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralınıduraksamaya yer vermeyecek şekilde ihlal ettiğini gösterir. Oysa MK.nun 2 ncimaddesinin ikinci fıkrasıyla, suistimal karakteri doğrudan doğruya aşikar olanhallerde hakların istimali kanuni himayeden mahrum bırakılmıştır. Böyleuyuşmazlıklarda, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı değil, şekil şartıkuralı ihmal edilebilir. Zira İsviçreli Prof. MERZ`in de dediği gibi ( MedeniKanun Şerhi art. 2, Nr. 21 ), şekli hukuktaki hakkı maddi adalet düşüncesi vegerekleri sınırlar onu gerçek ölçülerine götürebilir; gerçek hak korunur,şekli veya görünen hak korunmaz. Gerçekten şekle ilişkin hükmün gayesi dışındamenfaat temini yoluna gidilmek istenildiği durumlarda yargı hassas olmayamecburdur. Zira hukuk ancak, meşru menfaatlerin tatminine yarar; başka birşeye yaradığı takdirde ise mevcudiyet sebebini kaybeder. Öte yandan MedeniKanunun 4. maddesi hükmüyle de hakim, adalete uygun karar vermeyeçağırılmaktadır. O, menfaatların doğru ve adil bir muvazenesini yapmak vegerçekleri gözetmek zorundadır.
Açıklanan nedenlerle, içtihadı birleştirmenin konusu uyuşmazlıklarda veonunla sınırlı olmak üzere, olayın özelliğine göre hakimin Meeni Kanunun 2nci maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceği sonucunavarılmıştır.
Varılan bu sonuçla Türkiye Cumhuriyet Anayasasının 10 ncu maddesindeöngörülen “Kanun önünde eşitlik ilkesinin” ihlal edildiği yolundaki görüş;gösterilen gerekçeler karşısında varit olmadığı gibi, şekle aykırı sözleşmeyetapulu taşınmaz satımı yapan satıcının tapuda mülkiyeti devir işlemineyanaşmadığı her olayda hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı gözetilerekcebren tescil isteminin kabul edilmesi de yasamızın sistemiyle bağdaşmaz.
Bu içtihadı birleştirme kararıyla Eşya Hukukuna hakim olan prensiplerinbüyük ölçüde değiştirildiği iddiasına da katılmak mümkün olamaz. Cebri tescilistemi, ayni değil, kişisel bir haktır. Geçersiz sözleşmeye dayanarak tesciltalebinde bulunan kimsenin bu davasının kabul edilebilmesi, dava açılmadanveya tescil kararı verilmeden önce taşınmazın mülkiyetinin üçüncü şahsageçmemiş bulunması şartına da bağlıdır. Başka bir anlatımla, kural olarak ifa ( tescil ) davası geçersiz sözleşmenin tarafları arasında rüyet edilecektir.Tapu sicilindeki kayda güvenen iyi niyetli üçüncü şahsa tescil kararından öncetaşınmazın mülkiyeti geçirilmiş ise elbette geçersiz sözleşmeye dayanan kişiolarak satın alanın tescil isteminin de yasal dayanağı kalmaz ( MK. md. 931 ).
Görüşmeler sırasında içtihadı birleştirmenin olumlu yönde çözümlenmesihalinde M. K. nun 917. maddesinin uygulanmasında büyük uyuşmazlıklara nedenolunacağı, yabancıların taşınmaz edinmelerinin yeterince takibininengelleneceği, icra hukuku bakımından tereddüt ve ihtilaflara yol açılacağı daileri sürülmüşse de bütün bu sorunların içtihadı birleştirme ile varılansonuçtan kaynaklanamıyacağı gerçeği ortadadır.
SONUÇ :
Tapuda kayıtlı bur taşınmazın mülkiyetin devir borcu doğuran veancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığındangeçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasınınkural olarak kabul edilmeyeceğine; bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabiolmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkingeçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarakalıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslimederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetindevrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre hakimin M. K. nun 2.maddesini gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceğine ilk ikitoplantıda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından 30.9.1988 günlü üçüncütoplantıda salt çoğunlukla karar verildi.