İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI'NA
Sunulmak Üzere
BAKIRKÖY 6. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ’NE
DOSYA NO: 2016/.......ESAS
2017/.......KARAR
İSTİNAF KANUN
YOLUNA BAŞVURAN
DAVACI :......
VEKİLLERİ :......
DAVALI : .....
VEKİLİ : .......
KONU : Bakırköy 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/....Esas, 2017/....Karar Sayılı, 18.07.2017 tarihli kararlarının kaldırılarak, davanın tam kabulüne karar verilmesi hakkındadır.
AÇIKLAMALAR
Aslında istinaf gerekçelerimizin büyük bölümü yerel Bakırköy 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderdiğimiz 15/06/2017 tarihli dilekçemizde de yer almaktadır. Bu dilekçemiz en son yapılan karar duruşması öncesi Bakirköy 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'ne uyap üzerinden gönderilmiş ve Mahkeme de hemen hemen hiç yapmadığını yaparak, bu dilekçemizi davalı tarafa da göndermiştir. Bundan önceki taraf dilekçeleri neredeyse hiç gönderilmemiştir.
Karar duruşmasında ise davacı asıl bulunmuş, Sayın Mahkeme hakimi tutanağa geçmeyen sözlü açıklamasında, bu tür dilekçelerle ara kararından dönmesinin mümkün olamayacağı vb. İfadeler kullanmış açıklamalarını ise tutanağa geçirmemiştir. Tarafımızın daha önceden görev yönünden yapılan fahiş hatanın tekrarlanmamasını, kat mülkiyeti kanunundan kaynaklanan oy birliği kavramının olayımızda uygulanması düşüncesinin de yeni bir fahiş hata olacağı beyanını (tutanağa geçirmeden) eleştirmiş ve DOSYAYI İTİRAZLARIMIZ DOĞRULTUSUNDA EK RAPOR ALINMASI İÇİN BİLİRKİŞİYE TEVDİ ETMEMİŞ VE KARAR VERMİŞTİR.
Dolayısı ile bu başvurumuzda 15.06.2017 tarihinde Mahkemeye sunmuş olduğumuz dilekçemiz ile, bilirkişi raporuna itiraz dilekçemiz doğrultusunda bilirkişiden ek rapor alınarak talebimiz gibi davanın kabulünü arz ediyoruz.
İstinaf Nedenlerimiz:
Mahkeme 09.06.2017 tarihli duruşmada şu şekilde bir ara karar vermiştir :
"...TMK 692. Maddesi gereğince paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması oy birliği ile aksi kararlaştırılmamış olmadıkça bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Hükmü göz önüne alındığında davacı tarafın talep ettiği yetki gereğince bilirkişi raporunda belirtilen esaslı işlemlerin paydaşların oy birliği ile gerçekleştirilmeleri gerektiğinden davacıya diğer paydaşların yetki konusunda muvafakatlerini alması konusunda iki haftalık kesin süre verilmesine, kesin süre içerisinde muvafakatlerin ibraz edilmemesi durumunda dava dilekçesinde talep edilen yetki konusundaki talebin usulen reddine karar verileceği hususunun ihtarına (ihtar edildi)..."
Bu husus gerekçeli kararda da "..Tapu kaydı, tanık anlatımları, bilimsel veri ve içeriğe sahip denetime elverişli bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına nazaran; davalı yüklenicinin kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince edimini eksik ve ayıplı ifa ettiği, iskanın alınmadığı, ancak sözleşme gereğince bağımsız bölümlerin hak sahiplerine teslim edildiği, hak sahipleri tarafından kullanılmaya başlandığı, binada ki imalatların projeye uygun hale getirilmesi için binada bir kısım yıkım işlemlerinin gerçekleştirilmesinin gerektiği, ölçüyü aşan bu gibi yapı işleri nedeni ile paydaşların oy birliği ile hareket etmesi gerektiği davacıya 09/06/2017 tarihli celsede verilen kesin süreye rağmen diğer paydaşların muvafakatı yada davaya dahil edilmeleri konusunda usulü işlemlerin gerçekleştirilmediği, bu sebeple yetki verilmesi konusundaki talebin usulden reddi gerektiği.." şeklinde yer almıştır.
Hukuk öğretisinde "fahiş hata" diye bir kavram vardır. Örneğin, bir boşanma davasının Ağır Ceza Mahkemesi'nde görüleceğini düşünmek, ya da "...Ticaret Mahkemesi'nde boşanma davası görülür.." demek, yahut duruşma mübaşirinin veya orada bulunan hizmetlinin hakim olmadığında hakimin yerine geçerek karar vereceğini ileri sürmekte fahiş hatadır. İş bu dava Sulh Hukuk Mahkemesi'nin görevine girdiği gerekçesi ile reddedilmiş, Yargıtay tarafından da bozularak dönmüştür. Kanaatimize göre bu bir fahiş hata idi. Kaldı ki, bozuldu ama, uzunca bir zaman kaybedildi. Bu durum elbette Türk Adaleti'ne yakışan bir durum değildir.
Mahkeme tam üç konuda önemli bir yanılgıya düşmüştür. Bilirkişi Raporu bir mühendis tarafından hazırlanmıştır. İtirazlarımız ve ek rapor isteğimiz de tamamen somut, nesnel ve imalat ve proje ile ilgilidir. Buna rağmen ek rapor alınmamıştır. Şunu belirtmek durumundayız ki, bir mühendis kimi zaman hukukçu bilirkişilerle heyet halinde de keşfe katılmaktadır. Bu keşiflerde son derece yüzeysel ve tabiri yerinde ise kulaktan dolma kimi hukuki durumları duymakta, görmekte, okumaktadır. Mühendislik konusunda uzman raporunda hukuki uzmanlığın, hukukçu dışında yazılması, ya da bulunması iki açıdan doğru değildir. Birincisi mühendisin hukukçuluk yapmak görevi değildir. Görev ve fonksiyon gaspı oluşur. İkincisi her an fahiş hata yapılabilir. Son olarak görevi dışında bir husus bilinse bile kasabın doktorlukla ilgili yorum yapması en hafifinden saygısızlıktır, yakışık almamaktır. Bu nedenle rapordaki mühendislik hakkında, mühendislik dışındaki kimi haddi aşan beyanlara itirazlarımızın bulunduğu belirtilmişti. Bu durum düzeltilmemiştir. Hukuk aleminde bir mühendisin büyük yanılgı ve hataları ile dolu hukuki açıklamaları aynen kalmıştır.
T.B.K. Madde 113: İş sahibi ya da sahipleri, eksik ve kusurlu işlerin giderilmesini Borçlar Kanunu'nun 97. maddesi gereğince de isteyebilirler. Çünkü, "nama ifa" sözleşmenin "aynen ifası" kapsamındadır. Arsa payı karşılığı yapılan inşaatlarda "nama ifa" istenmesi durumunda; arsa sahibi, kural olarak nama ifa yoluyla tamamlayacağı inşaatın, yüklenicinin payına düşen bağımsız bölümlerin eksik işlerini tamamlamak ve kusurları gidermek zorunda değildir. Buna göre, inşaattan kendisine isabet edecek bağımsız bölümler ile ortak alanlarını yüklenici adına tamamlamak üzere Borçlar Kanunu'nun 97/1. maddesi hükmüne dayanarak izin isteyebilir. DİKKAT EDİLİRSE! BİNA İSKANI ALINMAMIŞTIR. EKSİKTİR. HAKSIZ TECAVÜZLER VARDIR. DAVACI DAVALI MÜTEAHHİTİN SORUMLU OLDUĞU İŞLERİ T.B.K.113 (818 Sayılı Borçlar Kanunu Madde 97) YAPMAK İSTEMEKTEDİR.
Bu konuda çok yeni bir Yargıtay kararı haberoran sitesinde şu özet bilgi ile sunulmuştur: "...Müteahhitin binayı yarım bırakması halinde arsa sahibi, müteahhit adına binayı tamamlayıp iskan alabilir. Kimi zaman, müteahhitler binayı yarım veya eksik bırakmakta,yapı kullanma izin bedeli (iskan raporu) almadan bırakmaktadırlar. Bu durumda arsa sahibi veya arsa sahiplerinden herhangi biri, müteahhit adına binayı tamamlama yetkisini mahkemeden isteyebilir. Sözleşmeye göre de yapı denetim ücretini, müteahhitin sigorta borçlarını, iskan giderlerini ve eksik ve kusurlu imalat giderlerini müteahhitten avans olarak isteyebilir..." Bu Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2016/6308 E. , 2017/967 K. Sayılı kararını EK.1 olarak dilekçemize ekliyoruz. Bu kararda hiç bir şekilde tüm arsa hissedar veya bağımsız bölüm maliklerinden izin alınması kavramı yoktur. Davamıza konu binada davalı müteahhit de hissedardır. Ki, davalının işgal ettiği alanlar ve hukuka aykırılığı için dava açılmıştır. Hiç davalı menfaatine aykırı bir hususa izin verir mi? Kaldı ki, emsal kararda olduğu gibi uygulamada müteahhitle çok sayıda bağımsız bölüm sattıktan sonra binayı yarım bırakmaktadırlar. Ayrıca, müdahalenin mennini her bir taşınmaz hissedarı isteyebilir. Sözleşmeye uygun hale getirmeyi de...
Paylı taşınmazlarda, herhangi bir paydaş arsa sahibinin Nama ifaya izin talep etmesi durumunda diğer paydaş ve hak sahiplerinin zorunlu dava arkadaşıymış gibi değerlendirilerek tüm paydaşların davaya dahil edilmesi istenemez. Bunu sadece soyut yorum olarak tarafımız söylememektedir. Bu husus Yüksek Yargıtay nezdinde de istikrar kazanmıştır.
Bu konu ile ilgili başka bir Yüksek Yargı Kararını aynen aşağıya alıyoruz:
"..23. Hukuk Dairesi 2014/6214 E. , 2015/7306 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Ankara 7. Asliye Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 17/04/2014
NUMARASI : 2013/41-2014/193
Taraflar arasındaki sözleşmenin uyarlanması, Nama ifaya izin davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davacılar ile birleşen davada davacılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacılar vekili, asıl ve birleşen davada,taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, ancak davalı yüklenicinin, süresi dolduğu halde inşaatı eksik bıraktığını ileri sürerek, Nama ifaya izin ve davalıya kalması gereken iki adet bağımsız bölümün satışına izin ve yetki verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, mücbir sebepler olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, yargılama sırasında davacılardan K.. Ö..'ın vefat ettiği ancak mirasçılarından Serpil'in davada taraf olarak yer almasının sağlanamadığı gibi olurunun da alınmadığı, Nama ifaya izin davasında tüm arsa sahiplerince dava açılması gerektiği gerekçesiyle, davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Karar, davacılar vekili Tarafından temyiz edilmiştir.
Davacılardan K.. Ö.. yargılama sırasında vefat etmiştir. Bu durumda, davacılar vekiline K.. Ö..'ın tüm mirasçılarından vekaletname alarak dosyaya ibraz etmesi veya davacıya mehil verilerek terekeye temsilci tayin ettirildikten sonra temsilcinin veya temsilcinin vereceği vekaletname ile vekil huzuru ile davaya devam edilmesi gerekirken eksik taraf teşkili ile yargılamaya devam edilerek hüküm tesis edilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.
Bunun yanında, dava, 6098 sayılı TBK'nun 113. (818 sayılı BK. md. 97) maddesine dayalı Nama ifaya izin istemine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, Nama ifaya izin talebinin somut olayın özelliği gerektirmedikçe tüm arsa sahiplerince talep edilmesine gerek bulunmamaktadır.
Bu itibarla, paylı taşınmazlarda, uyuşmazlığın mahiyeti gerektirmedikçe herhangi bir paydaş arsa sahibinin Nama ifaya izin talep etmemesi zorunlu dava arkadaşıymış gibi değerlendirilerek bu sebeple davanın usulden reddi doğru olmamıştır.
İzah edilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi...."
Yukarıdaki karar ile mahkeme kararı tam çelişmektedir.
İkinci yanılgı: Türk Medeni Kanunu açısındandır. Davacının talebinin "..TMK 692. Maddesi gereğince paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması oy birliği ile aksi kararlaştırılmamış olmadıkça bütün paydaşların kabulüne bağlıdır.." hükümleri ile uzaktan yakından ilgisi yoktur. HİÇ ALAKASI YOKTUR. DAVACI OTOPARKIN YEŞİL ALANA DÖNÜŞMESİNİ, YA DA MEVCUT BİNANIN TARLA YAPILMASINI, YA DA MEVCUT BİNANIN YIKILMASINI İSTEMEMEKTEDİR. BİNANIN SÖZLEŞMEYE UYGUN OLARAK İSKAN RAPORUNUN ALINMASINI, EKSİKLİKLERİN GİDERİLMESİNİ, BİNAYA HAKSIZ TECAVÜZLERİN ORTADAN KALDIRILMASINI İSTEMEKTEDİR. HAKSIZ TECAVÜZ NASIL ORTADAN KALDIRILIRSA ÖYLE KALDIRILMAK İSTEMEKTEDİR. BU DA T.M.K 689 İLE İLGİLİDİR. Olay budur, her bir paydaş haksız müdahaleyi def edebilir.
YARGITAY 1.HD. 2005/4959 ESAS- 2005/5568 KARAR Sayılı kararında bakalım. Burada da müştereken malikler, yani bir taşınmazın ortak paydaşları var. Sadece biri dava açıyor. Karar Şöyle: "...Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, 61 parsel sayılı taşınmazda davalılar ile müşterek maliki olduklarını, aralarında imzaladıkları 18.11.2002 tarihli sözleşme gereğince 61 parseldeki yolun davalılar tarafından tamamen boşaltılacağını, ancak davalıların yolu boşaltmadıklarını ileri sürüp, el atmanın önlenmesine, yol üzerinde davalılara ait bulunan fırın, diğer engeller ve ağaçların kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, yapılan anlaşmayı kabul etmediklerini ve yolun kullanılmasına izin vermediklerini belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, iddianın sabit olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalılar tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi S____ Ö____'in raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü :
Dosya içeriğine, toplanan delillere hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, özellikle paylı mülkiyet üzere olan taşınmazda paydaşların Türk Medeni Kanununun 689. maddesi uyarınca anlaştıkları, yapılan keşifle mahkemenin gözleminde yer alan muhtesatın yıkımına karar verildiği anlaşıldığına göre, davalıların temyiz itirazı yerinde değildir. Reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı 40,50 YTL. bakiye onama harcının temyiz edenden alınmasına, 4.5.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi...."
T.M.K.689. Maddesi uyarınca her paydaş bağımsız olarak tecavüzlere, haksız müdahalelere, her türlü zarar ve zararın artmasına karşı Mahkemeye başvurma hakkı vardır. Bu hususta EK.2'de sunulan Yargıtay 1. Hukuk Dairesi'nin 2012/14643 Esas, 2013/4235 Karar Sayılı kararında "...21.6.1944 tarih ve 13/24 Sayılı İnançları Birleştirme Kararında ve 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun ( TMK ) 689. maddesinde düzenlendiği üzere paydaşların anlaşma ile dahi sınırlandırılamayacak hak ve yetkileri, 1. fıkrada “Paylı mülkiyet konusu eşyanın kullanılabilirliğinin ve değerinin korunması için zorunlu olan yönetim işlerini yapmak ve gerektiğinde mahkemeden buna dair önlemlerin alınmasını istemek”, 2. fıkrada “Eşyayı bir zarar tehlikesinden veya zararın artmasından korumak için derhal alınması gereken önlemleri bütün paydaşlar hesabına almak” şeklinde düzenlenmiş olup, paylı mülkiyette paydaşlardan birisi taşınmazın korunması amacıyla elatmanın önlenmesi davası açabilir. Bunun için tüm paydaşların birlikte hareket etmesi zorunlu değildir. Hal böyle olunca, davalıların davacı taşınmazına yapı yapmakta haklı ve geçerli bir nedenleri olmadığı gözetilerek yıkım isteminin kabul edilmesi gerekirken reddine karar verilmesi isabetli olmadığı gibi, mutlak olarak elatmanın önlenmesine karar verilmesi gerekirken pay oranında elatmanın önlenmesine karar verilmesi de doğru değildir..." şeklinde karar vermiştir.
Yine Kat Mülkiyeti Yasasının 19.maddesi hükmüne göre kat maliklerinden biri, bütün kat maliklerinin rızası olmadıkça, ana taşınmazın ortak yerlerinde inşaat, onarım ve tesisler yaptıramaz. Yine aynı yasanın 18.maddesi hükmüne göre ise kat malikleri, gerek bağımsız bölümlerini, gerek eklentileri ve ortak yerleri kullanırken birbirlerini rahatsız etmemekle yükümlü olup kiracılarda kat malikleriyle birlikte sorumludurlar.
KISA ÜÇ AYRI MEVZUAT GEREĞİNCE VERİLEN MAHKEME KARARI HUKUK KURALLARI İLE ÇELİŞMEKTEDİR. DOSYANIN EK RAPOR İÇİN İTİRAZLARIMIZ DEĞERLENDİRİLMEK ÜZERE BİLİRKİŞİ HEYETİNE VERİLMESİ GEREKİRKEN VERİLMEMİŞTİR.
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde ise nama ifaya izin davasında tek bir arsa hissedarı, paydaşı dahi dava açabilir. 6098 sayılı TBK'nun 113. (818 sayılı BK. md. 97) maddesine dayalı Nama ifaya izin istemine ilişkindir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, Nama ifaya izin talebinin tüm arsa sahiplerince talep edilmesine gerek bulunmamaktadır. Bu konudaki Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 2014/6214 Esas. , 2015/7306 Karar Sayılı Kararları yukarıda sunulmuştur. Bu kararda "...Bu itibarla, paylı taşınmazlarda, uyuşmazlığın mahiyeti gerektirmedikçe herhangi bir paydaş arsa sahibinin Nama ifaya izin talep etmemesi zorunlu dava arkadaşıymış gibi değerlendirilerek bu sebeple davanın usulden reddi doğru olmamıştır...." denilmiştir.
Buraya kadar itirazımızı özetlersek; işgal edilen alan değeri raporda düşük yazıldığı halde ek rapor alınmamıştır. Bir paydaş tüm işgali ve tecavüzü kaldırmak için dava açabilir. Harç ise tüm tecavüz edilen alan değeridir.
Ecri misil ise arsa payı oranında istenebilir. Kira elde edilen yerler için ise intifadan men koşulu gerekmez. EK.3'de sunulan T.C., YARGITAY, 3. HUKUK DAİRESİ E. 2004/3137, K. 2004/2884 Sayılı Kararlarında bu konu vurgulanmıştır. Tüm konularda birer adet karar eklenmektedir. Ancak binlerce mevcuttur.
İLAVE OLARAK BİLİRKİŞİ İMALAT SIRASINDA DİYE FİYAT YAZMADAN RAPOR DÜZENLEYEMEZ. BU DENETİME ELVERİŞLİ DEĞİLDİR.
Bilirkişi nesnel durumu yazsa yeterlidir. İmalatları fiyatlandırsa, kimi değerleri denetime uygun ve özellikle piyasadan kaynak gösterse daha yerinde olacaktı. Ki zaten bunlara itiraz edilmiştir. Davacı tasdikli projeye göre nama ifaya izin ve gerekli paranın da avans olarak kendisine verilmesini, kayıplarını istemektedir. Davacı proje değişikliğine onay vermemektedir. Kanuna aykırı işlem yapmak için Mahkemeler zorlanamaz. Davacı hiç bir değişikliğe onay vermemektedir. Projeye aykırılık istememektedir. Kaldı ki, imar durumu da inşaat alanı büyütmeye elverişli değildir. Bir an için elverişli dahi olsa idi. Davacının kabulü mümkün de değildi. Bir başka husus proje değişince ortak alan niçin müteahhide verilsin? Bu bile düşünülmemiştir. Yani üç noktadan da proje değişikliği söz konusu olamaz. Davacının bunu istemesi söz konusu da değildir. Kanuna aykırı bir işlem de yapılamaz.
TMK. 692. Madde "..Paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması, oybirliğiyle aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır.Paylar üzerinde taşınmaz rehni veya taşınmaz yükü kurulmuşsa, paydaşlar malın tamamını benzer haklarla kayıtlayamazlar." İŞTE BU MADDE DAVACININ PROJEYE AYKIRI İMALAT İSTEMEDİĞİNİ KANITLAMAKTADIR. DAVACI MU MADDEYE KENDİSİ BİLE DAYANIRKEN, DAVACININ ÖNEMLİ DEĞİŞİKLİK İSTEDİĞİ, DAVA DİLEKÇESİNİN HİÇ BİR YERİNDE YAZILI DA DEĞİLDİR. DAVACI PROJE DIŞI BİR ÇİVİ ÇAKILMASINI İSTEMEMEKTE, İSKAN ALMAK İSTEMEKTE, EKSİKLİKLERİ YAPMAK İSTEMEKTE, TECAVÜZÜ ÖNLEMEK İSTEMEKTEDİR. Birde hem alınan bilirkişi raporunda hem de gerekçeli kararda uzun uzun tanık beyanları yazılmıştır. Bu davada tanık dinlenemez. Dinlenen tanıklar da, cinayet davasında "babası, oğlunu öldür dedi, ben de öldürdüm " diyen bir sanığın beyanı gibi konuşmuşlardır. Kamu düzeni ile ilgili imar mevzuatı emredicidir. Arsa sahibi "kaçak kat çık dedi" çıktım, denemez. Bu konuda tanık da dinlenemez. "...Arsa sahibi Sığınağı dükkan yap, dedi.." şeklinde cümle nasıl söylenebilir. Bu iskana manidir, suçtur. Bu durumda iskan alınması aya çıkmaktan zordur, imkansızdır. Ki, dosyada mevcuttur. Belediye kaçak, eksik ve imara aykırılıklardan dolayı cezalar kesmiştir. Ceza şikayetinde bulunmuştur. Bunlar giderilmeden de iskan alınamaz. Tanık beyanları hem doğru değildir, hem de belgeleye, somut duruma aykırıdır.
Son olarak EK-4'te haberoran sitesinden alınan Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2017/20138 Esas, 2017/9317 Karar sayılı kararını sunuyoruz. Bu karar ile İlk Derece Mahkemesi Kararının Yargıtay tarafından esastan bozulmamış ise Kanun Yolunun İstinaf olduğuna karar verilmiştir. Bu kararın linki,
http://www.haberoran.com/ilk-derece-mahkemesi-karari-yargitay-tarafindan-esastan-bozulmamis-ise-kanun-yolu-istinaftir-9632, şeklindedir.
Bilirkişiden ek rapor alınarak, yerel mahkeme kararı kaldırılarak talebimiz gibi davanın tam kabulünü ARZ EDERİZ.
Saygılarımızla, 08/09/2017
Davacı Vekilleri
.....................
EK.1
Müteahhitin binayı yarım bırakması halinde arsa sahibi, müteahhit adına binayı tamamlayıp iskan alabilir.
Kimi zaman, müteahhitler binayı yarım veya eksik bırakmakta,yapı kullanma izin bedeli (iskan raporu) almadan bırakmaktadırlar. Bu durumda arsa sahibi veya arsa sahiplerinden herhangi biri, müteahhit adına binayı tamamlama yetkisini mahkemeden isteyebilir. Sözleşmeye göre de yapı denetim ücretini, müteahhitin sigorta borçlarını, iskan giderlerini ve eksik ve kusurlu imalat giderlerini müteahhitten avans olarak isteyebilir. Binada oturuluyor olması da durumu değiştirmez. İskan alınması için sözleşmede müteahhite ait olduğu borçlar müteahhit adına ödenerek, müteahhitten bunun karşılığının avans olarak tahsiline karar verilmelidir.
Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2016/6308 E. , 2017/967 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
ASIL VE BİRLEŞEN DAVADA
Taraflar arasındaki nama ifaya izin davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davacılar ..., ..., ..., ... ile birleşen davada davacılar ... ve ... vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Asıl ve birleşen davada davacılar vekili, müvekkilleri ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, davalının ediminin yerine getirmeden işten el çektiğini, inşaatta eksik imalatlar bulunduğunu, iskân ruhsatının alınmadığını, ayrıca yapı denetim firmasına borcunun bulunduğunu ileri sürerek, eksik işlerin tamamlanması ve iskân ruhsatının alınması için müvekkillerine yetki ve izin verilmesi ile yapılacak masraflar için asıl davada şimdilik 10.000,00 TL, birleşen davada şimdilik 1,00 TL'nin yasal faiziyle davalılardan tahsili ile bu işlerin tamamlanması için davalıya bırakılan 2 ve 3 numaralı dairelerin satışlarına izin verilmesini talep ve dava etmiş, 19.09.2010 tarihinde de davasını ıslah etmiştir.
Asıl ve birleşen davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davalı yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak inşaatı tamamlayıp iskân ruhsatı alınmış şekilde arsa sahiplerine teslim etmediği, davacı arsa sahiplerinin nama ifaya izin taleplerinin yapı denetim ücreti ile sigorta prim borcu dışında eksik imalatlar ile iskân için gerekli harç ve masraflar yönünden yerinde olduğu, yapı denetim hizmet bedelinden kanunen davacı arsa sahiplerinin sorumlu olması ve davacıların bu bedelin firmaya ödendiği yönünde bir iddialarının bulunmaması ayrıca sigorta prim borcunun yüklenicinin borcu olsa dahi arsa sahiplerine yapı kullanma izin belgesi verilmesine engel teşkil etmemesi sebebiyle bu bedellerin nama ifa bedeline eklenmediği, yapılacak olan giderlerin 2 numaralı bağımsız bölümün satışı ile karşılanmasının mümkün olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararı asıl ve birleşen davada davacılar vekili temyiz etmiştir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl ve birleşen davada davacılar vekilinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
1-Taraflar arasındaki 27.07.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre; yüklenici, arsa sahiplerine bırakılan bağımsız bölümleri iskanı alınmış şekilde teslim edeceği, arsa sahiplerinin yapı denetim firması ile yapacağı sözleşme nedeniyle yapacakları ödemeden yüklenicinin sorumlu olacağı kararlaştırılmıştır.
Nama ifa, TBK nın 125/1. Fıkrası kapsamında aynen ifa kapsamında değerlendirilir. Bir başka değişle nama ifa, arsa sahibinin ifa menfaatini sözleşmedeki şartlara uygun olarak sağladığından aynen ifa niteliğindedir. Bu nedenle arsa sahibi nama ifa talep ettiğinde aynı zamanda sözleşmenin aynen ifasını ve tasfiyesini de talep etmiş kabul edilir.
Davacıların, sözleşme kapsamında kalan eksik işlerin tamamlanması, yapı ruhsatı alınması için yapılacak giderlerin ödenmesi, yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden dolayı Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçlarının ödenmesi ve yapı denetim şirketine bedel ödenmesine yönelik taleplerin tamamı, sözleşmenin aynen ifası kapsamında kalan, tasfiyeye yönelik taleplerdir. TBK nın 113/1. fıkrasındaki "yapma borcu" ibaresi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde sadece eksik inşaatın yapılması şeklinde değil; sözleşme gereğince yüklenici tarafından inşaatla ilgili yapılması gereken tüm işlemlerin yapılması şeklinde anlaşılması gerekir. Bu yorum tarzına göre, yüklenici tarafından yapılması gereken ancak yerine getirilmeyen tüm işlemlerin, masrafı yükleniciye ait olmak üzere arsa sahibi tarafından yapılmasına karar verilebilir. Somut olayda talebe rağmen, yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borcun ödenmesi ile yapı denetim şirketine hizmet bedeli ödenmesi için arsa sahibine nama ifa kapsamında yetki verilmemesi doğru olmamıştır.
2-Nama ifa kapsamında yüklenicinin edimlerinin ifası için bilirkişi heyetince, toplam 111.800,31 TL avans öngörüldüğü halde, 140.000,00 TL kıymet taktir edilen yükleniciye ait 2 ve 3 nolu bağımsız bölümlerin birlikte satılması halinde nama ifanın ancak gerçekleştireceği düşünülerek her iki bağımsız bölümün satışına karar verilmesi gerekirken sadece 2 nolu bağımsız bölümün satışına karar verilmesi de isabetsizdir.
3-Satışına izin verilen bağımsız bölüm satış bedelinin hüküm fıkrasında sayılan eksik işlerin tamamlanması ve hüküm anında tam olarak miktarı belli olmayan yapı denetim bedeli ve SGK borçları için avans olarak davacı tarafa verilmesi ve artan kısmın yüklenici hesabına aktarılmasına karar verilmesi gerekirken eda şeklinde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi, nama ifaya ilişkin infazın ne şekilde yapılacağının esas alınan rapora atıf yapılarak veya hüküm yerinde gösterilmemesi de doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davada davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün asıl ve birleşen davada davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibarn 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.03.2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
T.C.
YARGITAY EK.2
Birinci Hukuk Dairesi
Esas No : 2012/16643
Karar No : 2013/4235
Tarih : 25.03.2013
ÖZET :
ÇAPLI TAŞINMAZA ELATMANIN ÖLENMESİ DAVASI
PAYDAŞLARDAN BİRİNİN ELATMANIN ÖLENMESİ DAVASI AÇMASI
MUTLAK OLARAK ELATMANIN ÖNLENMESİNE KARAR VERİLMESİ
TAŞINMAZ ÜZERİNDEKİ YAPININ HAKLI VE GEÇERLİ BİR NEDENE DAYANMADIĞI
ZORUNLU OLAN YÖNETİM İŞLERİNDE PAYDAŞLARIN BİRLİKTE HAREKET ZORUNLULUĞU BULUNMADIĞI
İÇTİHAT METNİ
DAVA : Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım davası sonunda, yerel mahkemece elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne, kal isteminin reddine dair olarak verilen karar davacı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi'nin raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım istemlerine ilişkindir.
Mahkemece, müdahale olgusunun keşfen belirlendiği gerekçesiyle elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne, taşınmazın elbirliği mülkiyetine tabi olduğu ve yıkım için tüm maliklerin birlikte dava açması gerektiği gerekçesiyle yıkım isteminin reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, çekişme konusu 746 parselin davacı ve dava dışı kişiler adına paylı mülkiyet üzere kayıtlı olduğu, davalıların taşınmazda ayni ve şahsi haklarının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davanın kabul edilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davalıların temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.
Davacının temyiz itirazlarına gelince; bilindiği ve 21.6.1944 tarih ve 13/24 Sayılı İnançları Birleştirme Kararında ve 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun ( TMK ) 689. maddesinde düzenlendiği üzere paydaşların anlaşma ile dahi sınırlandırılamayacak hak ve yetkileri, 1. fıkrada “Paylı mülkiyet konusu eşyanın kullanılabilirliğinin ve değerinin korunması için zorunlu olan yönetim işlerini yapmak ve gerektiğinde mahkemeden buna dair önlemlerin alınmasını istemek”, 2. fıkrada “Eşyayı bir zarar tehlikesinden veya zararın artmasından korumak için derhal alınması gereken önlemleri bütün paydaşlar hesabına almak” şeklinde düzenlenmiş olup, paylı mülkiyette paydaşlardan birisi taşınmazın korunması amacıyla elatmanın önlenmesi davası açabilir. Bunun için tüm paydaşların birlikte hareket etmesi zorunlu değildir.
Hal böyle olunca, davalıların davacı taşınmazına yapı yapmakta haklı ve geçerli bir nedenleri olmadığı gözetilerek yıkım isteminin kabul edilmesi gerekirken reddine karar verilmesi isabetli olmadığı gibi, mutlak olarak elatmanın önlenmesine karar verilmesi gerekirken pay oranında elatmanın önlenmesine karar verilmesi de doğru değildir.
SONUÇ : Davacının temyiz itirazları değinilen yönler itibariyle doğrudur. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü ( 6100 Sayılı Kanunun geçici 3. maddesi yollaması ile ) 1086 Sayılı HUMK.'nın 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene iadesine, 25.03.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
EK.3
T.C.
YARGITAY
3. HUKUK DAİRESİ
E. 2004/3137
K. 2004/2884
T. 29.3.2004
• ECRİMİSİL ( Paydaşların İntifadan Men Edilmedikçe Birbirlerinden İsteyemeyecekleri - Ayrıcalığın Taşınmazın Doğal Ürün Veren Ya da Kiraya Verilerek Hukuksal Semere Elde Edilen Yerlerden Olması )
• İNTİFADAN MEN ( Edilmedikçe Paydaşların Birbirlerinden Ecrimisil İsteyemeyecekleri - Ayrıcalığın Taşınmazın Doğal Ürün Veren Ya da Kiraya Verilerek Hukuksal Semere Elde Edilen Yerlerden Olması )
• BAĞ BAHÇE GİBİ DOĞAL ÜRÜN VEREN TAŞINMAZ ( Paydaşların İntifadan Men Edilmedikçe Birbirlerinden Ecrimisil İsteyemeyecekleri - Ayrıcalığın Semerenin Bu Yerlerden Elde Edilmiş Olması )
• KİRAYA VERİLEREK HUKUKSAL SEMERE ELDE EDİLEN TAŞINMAZ ( Paydaşların İntifadan Men Edilmedikçe Birbirlerinden Ecrimisil İsteyemeyecekleri Kuralının Dışında Olması )
4721/m. 794
ÖZET : Paydaşlar ( kural olarak ) intifadan men edilmedikçe birbirlerinden ecrimisil isteyemezler. Ancak bu kuralın birtakım ayrıcalıkları vardır ki bunlar; ecrimisil istenen taşınmazın ( bağ, bahçe gibi ) doğal ürün veren ya da kiraya verilerek hukuksal semere elde edilen yerlerden olması gibi hallerdir. Bu ayrık durumlarda intifadan men koşulu aranmaz.
DAVA : Dava dilekçesinde 978.750.000 lira ecrimisilin faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulü cihetine gidilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
KARAR : Davacı, ortak murislerinden intikal eden evde kendisinin 3/16, davalının 13/16 pay sahibi olduğunu ve murisin ölümünden itibaren bizzat kullanmak ve kiraya vermek suretiyle davalının yararlandığını beyanla hissesine düşen 978.770.000 lira ecrimisilin tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı fiili paylaşımda evin kendisine bırakıldığını ve evi 1999 yılı Ekim ayından beri kiraya verdiğini savunmuştur.
Mahkemece, davacı tarafından 19.3.2001 tarihinde ihtarname çekildiği ve bu ihtarın 26.3.2001 tarihinde tebliğ edilerek 10 günlük ödeme süresi verilmiş olduğu, 5.4.2001 tarihinde intifadan men koşulu gerçekleştiğinden bahisle bu tarihten itibaren hesaplanan 375.000.000 lira ecrimisil bedelinin tahsiline karar verilmiş olup hükmü davacı taraf temyiz etmektedir.
Paydaşlar ( kural olarak ) intifadan men edilmedikçe birbirlerinden ecrimisil isteyemezler.
Ancak bu kuralın birtakım ayrıcalıkları vardır ki bunlar; ecrimisil istenen taşınmazın ( bağ, bahçe gibi ) doğal ürün veren ya da kiraya verilerek hukuksal semere elde edilen yerlerden olması gibi hallerdir.
Bu ayrık durumlarda intifadan men koşulu aranmaz.
Somut olayda davaya konu yerin 1999 yılı Ekim ayından beri kiraya verilerek tasarruf edildiği davalının kabulündedir.
O halde bu tarihten itibaren hesaplanacak ecrimisile hükmedilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle sonuca gidilmesinde isabet görülmemiştir.
SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 29.03.2004 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
EK-4
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2017/20138 E. , 2017/9317 K
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili ... 32. İş Mahkemesi’ne açtığı dava ile ödenmeyen alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
... 32. İş Mahkemesi 19/11/2014 tarihli kararı ile yargılamada yetkisiz mahkemede dava açılması nedeniyle dava dilekçesinin usulden reddine, ... İş Mahkemesi'ne dosyanın gönderilmesine karar vermiştir. Davalı kararı temyiz etmiş ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 18.03.2015 tarihli 2015/6570 E. 2015/11019 K. sayılı ilamı ile karar onanmıştır.
Davanın esası ... 16. İş Mahkemesi tarafından değerlendirilerek yargılaması mahkemece yürütülmüş ve 25/01/2017 gün ve 2015/383 E. 2017/43 K. sayılı karar ile "davanın kısmen kabulüne" karar verilmiş, iş bu karara karşı davalı vekili tarafından "temyiz yoluna" başvurulmuştur.
Gerekçe:
Bölge adliye mahkemelerinin, 26.9.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmi Gazetede ilan edilecek göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında yapılan temyiz başvuruları, kesinleşinceye kadar Yargıtay tarafından sonuçlandırılır. Bu kararlar hakkında İş Mahkemeleri Kanununun bu Kanunla yapılan değişiklikten önceki temyize ilişkin hükümleri uygulanır.. '' şeklindeki 5521 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun GEÇİCİ MADDE 1 - (Ek: 5308 - 2.3.2005 / m.2 - Yürürlük m.3) maddesidir.
Bu maddenin düzenleniş amacı Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlara karşı Yargıtay yoluna başvurulmasını ve karar kesinleşinceye kadar kanun yolu denetiminin Yargıtay tarafından yapılmasını sağlamaktır.
Düzenlemedeki amaç, Yargıtay’ ın verdiği bozma kararları üzerine verilen kararların tekrar Yargıtay denetiminden geçmesi, başka bir deyişle Yargıtay kararının istinaf yolu ile denetlenmesinin önüne geçilmesidir.
Somut uyuşmazlıkta mahkemenin yetkisizlik nedeniyle dava dilekçesinin usulden reddi kararı Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin yukarıda belirtilen ilamı ile ilk derece mahkemesine incelenmeksizin iade edilmiştir.
Mahkeme tarafından esasa ilişkin yargılama yapılıp, karar verilmiştir.
Mahkemece verilen ilk karar ile ilgili olarak Yargıtay’ın esasa yönelik bir denetimi söz konusu değildir.
Bu nedenlerle daha önce Yargıtay denetiminde esası yönünden değerlendirilmeyen kararın kanun yolu denetimi “ İstinaf “ olup, görevli mercii’nin ... Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri olduğu anlaşıldığından, dosyanın ... Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmek üzere ilk derece mahkemesine İADESİNE, 30.05.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
